Die Antwort auf diese Frage liefern die jüngste Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH) und die daraus resultierenden Anpassungen in den Verordnungen zum Fixkostenzuschuss, Fixkostenzuschuss II/800.000 und zum Verlustersatz.

Die geltende Rechtslage und die dazu geäußerte Ansicht des OGH sehen vor, dass Mieter während eines verordneten Betretungsverbotes nicht zur Mietzinszahlung verpflichtet sind, wenn das Betretungsverbot zur Unbenutzbarkeit der Geschäftsräumlichkeiten für die operative Tätigkeit geführt hat. Das Durchsetzen der Befreiung von der Verpflichtung zur Zahlung des Bestandzinses stellt – aufgrund der nun geklärten Rechtslage – eine zumutbare Maßnahme im Rahmen der Schadensminderungspflicht dar. Daher steht es der COFAG zu, geförderte Bestandzinskosten (anteilig) zurückzufordern.

Auf den Punkt gebracht können Bestandzinsaufwendungen, nur dann und insoweit als förderbare Kosten angesetzt werden, wenn die nachstehenden Voraussetzungen erfüllt sind:

• Das Bestandobjekt war während des Zeitraumes, für den die Förderung beantragt wird, tatsächlich für die vertraglich bedungenen betrieblichen Zwecke nutzbar.

• Die Nutzbarkeit während eines behördlich verhängten Betretungsverbotes ist anhand eines objektiven Maßstabes zu beurteilen:

o Eine teilweise Nutzbarkeit führt zu einer anteilig zustehenden Mietzinsminderung

o Eine objektiv bestehende Möglichkeit, ein Liefer- oder Abholservice anzubieten, begründet nach Ansicht des OGH eine zumindest teilweise Nutzbarkeit des Geschäftslokals (widerlegbare Vermutung – bspw. bei nachhaltig zu erwartenden Verlusten).

o Der Umstand, dass die Einrichtungsgegenstände in den Geschäftsräumlichkeiten verblieben, begründet grundsätzlich keine teilweise Nutzungsmöglichkeit.

• Die Vereinbarung mit dem Vermieter über die Höhe des trotz (teilweisen) Betretungsverbotes zu entrichtenden Bestandzinses muss fremdüblich sein.

• Liegen keine geeigneten Unterlagen zum Nachweis des Ausmaßes der tatsächlichen Nutzbarkeit bzw zur Höhe des sachgerechten reduzierten Bestandzinses vor, kann die tatsächliche Nutzbarkeit subsidiär vereinfachend anhand des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls ermittelt werden.

Für die weitere Vorgehensweise ist Folgendes zu beachten:

Fall 1. Die COFAG fordert gewährte Förderungen auf Bestandzinsaufwendungen aktiv (anteilig) von Unternehmen zurück, wenn der auf den Bestandzins entfallende Förderbetrag pro Monat mehr als EUR 12.500 beträgt. Bei Aufforderung durch die COFAG gilt die Rückzahlungsverpflichtung unabhängig davon, ob der Mieter den Bestandzins bereits vom Vermieter zurückverlangt bzw zurückerhalten hat.

Fall 2. Von Unternehmen, bei welchen der auf den Bestandzins entfallende Förderbetrag pro Monat maximal EUR 12.500 beträgt, erfolgt keine aktive Rückforderung durch die COFAG. Die Rückzahlungsverpflichtung entsteht erst, sobald der Mieter den Bestandzins vom Vermieter zurückerhalten hat, wobei auf die Schadensminderungspflicht hinzuweisen ist. Ob der Schadensminderungspflicht und in der Folge der Rückzahlungsverpflichtung entsprechend nachgekommen wurde, soll laut aktuellen Presseaussendungen im Rahmen von Betriebsprüfungen durch die Finanzverwaltung geprüft werden.

Nota bene: Aufgrund der OGH Judikatur umfasst die Schadensminderungspflicht in diesem Zusammenhang nunmehr uU auch die klageweise Geltendmachung der Bestandzinsreduktionen.

Daraus folgt, dass eine Rückzahlungsverpflichtung unabhängig davon droht, ob die COFAG aktive Überprüfungsschritte setzt oder nicht. Wir empfehlen daher eine ehestmögliche Kontaktaufnahme mit Ihrem Vermieter hinsichtlich der Ihnen für die Dauer von Betretungsverboten zustehenden Bestandzinsreduktionen. Sobald Sie die allfällig noch zu gewährende Bestandzinsreduktion mit Ihrem Vermieter abgeklärt haben, unterstützen wir Sie selbstverständlich bei den erforderlichen Korrekturen Ihres COVID-Förderinstrumentes und der Abwicklung des Verfahrens mit der COFAG.

Auf die Vollversion der bisher verfügbaren OGH Judikate können Sie bei Interesse über die entsprechende Verlinkung zugreifen: Ausjudiziert sind bereits Fälle eines Nagel- und Kosmetikstudios, eines Sonnenstudios sowie einer Gastwirtschaft.